Transexual. Vedação a discriminação. Afastamento laboral. Impossibilidade

0000511-73.2018.4.02.0000 Número antigo: 2018.00.00.000511-0

43 - Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

Autuado em 22/01/2018 - Consulta Realizada em 19/06/2018 às 13:25

AGRAVANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

AGRAVADO : BRUNA GURGEL BATISTA

DEFENSOR PÚBLICO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ÓRGÃO RESP : 8a.TURMA ESPECIALIZADA

Gabinete 22

Magistrado (a) MARCELO PEREIRA DA SILVA

Distribuição por Prevenção em 22/01/2018 para Gabinete 22

Originário: 0210689-57.2017.4.02.5101 - 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro

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Concluso ao Magistrado (a) FLAVIO OLIVEIRA LUCAS em 01/03/2018 para Decisão SEM LIMINAR por T212207

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RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO PEREIRA DA SILVA

AGRAVANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

AGRAVADO : BRUNA GURGEL BATISTA

DEFENSOR PÚBLICO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pela União Federal contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 27ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos da Ação Ordinária n.º 0210689-57.2017.4.02.5101, na parte em que deferiu a tutela antecipada requerida "para determinar a suspensão do processo de reforma compulsória da parte autora, bem como a retificação de seu prenome e de seu gênero para feminino, em seus assentamentos e no tratamento interpessoal no Comando da Marinha, no prazo de dez dias".

Insurgiu-se a União, aduzindo que o art. 9º, da Lei 9.519/97, que teria sido invocado pelo Juízo a quo para autorizar a transferência entre quadros, por se tratar de disposição relativa a Oficiais, não se aplicaria à parte autora, que seria Segundo-Sargento; além de que seriam distintas as formas de ingresso nos quadros feminino e masculino na Marinha do Brasil , sendo que o processo seletivo para a escola de Aprendizes-Marinheiros, através do qual o Agravado teria ingressado nos quadros, disponibilizaria vagas apenas para o sexo masculino, não atendendo o Autor nenhuma das hipóteses previstas para compor o quadro feminino da Marinha do Brasil. Sustentou que, por inexistir qualquer previsão normativa de mudança de quadro de pessoal masculino para feminino, o pleito autoral violaria o princípio da legalidade, sendo que, ao mudar de gênero, o Autor teria inviabilizado sua permanência na Marinha no quadro em que teria originalmente ingressado. Salientou que "os efetivos, por postos, para os diferentes Corpos e Quadros de Oficiais, são distribuídos anualmente pelo Poder Executivo, de acordo com as necessidades do serviço e de forma a atender ao adequado fluxo de carreira, observados os limites fixados pela Lei nº 9.519/1997", não ocorrendo qualquer violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas simples observância das normas que regeriam a carreira militar; e que "as inspeções de saúde da Juntas Médicas Militares, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, presunção essa que só poderá ser afastada mediante prova irrefutável em sentido contrário, o que não ocorreu", sendo certo que "o transtorno de identidade de gênero é ainda classificado como doença pela medicina e catalogado como CID F.64,0". Destacou que o "agravado permaneceu como agregado mais de dois anos, acarretando a aplicação do art. 106, III, do Estatuto Militar, para fins de reforma", sendo "impossível o reexame dos critérios em questão pelo Judiciário, porque adentraria no mérito exclusivamente administrativo". No que tange à retificação do nome, esclareceu que "o normativo não se aplica à Administração Militar, considerando o disposto no art. 142, § 3.º, X, da Constituição Federal, que diz 'a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra'¿.

É o relatório. Passo a decidir.

A demanda originária foi proposta por Bruna Gurgel Batista, registrada civilmente como Jhonison Gurgel Batista, em face da União Federal, aduzindo que seria Segundo-Sargento da Marinha do Brasil, estando afastada de seu posto desde 04.09.2014, por incapacidade temporária, em razão de diagnóstico de transexualismo e dislipidemia mista, tendo sido iniciado, em outubro/2017, o processo de reforma compulsória, após laudo do SAM de incapacidade definitiva, mesmo estando em perfeitas condições de saúde; assim como teria tido indeferido o requerimento de inclusão de seu nome social nos assentamentos e no tratamento interpessoal e de utilização de espaços segregados por gênero, de acordo com sua identidade de gênero, estando impedida ainda de renovar sua carteira de identidade funcional, vencida desde junho/2017, pela exigência de porte de farda masculina. Esclareceu ainda que, em 02.08.2017, teria obtido sentença favorável para a retificação de seu registro civil e dados complementares cadastrais, do que, aliás, teria sido cientificada a Marinha do Brasil; sendo que prestaria serviços a Marinha há mais de 20 anos, tendo sido a única instituição em que teria trabalhado durante toda a sua vida, tendo sido, inclusive, condecorada com medalha militar de bronze. Requereu, em sede de tutela provisória, que a parte ré se abstenha de dar continuidade ao processo de reforma e que seja promovida a retificação de seu nome e gênero nos assentos da Marinha e no tratamento interpessoal.

O Magistrado a quo acolheu o pedido de tutela provisória, com os seguintes fundamentos:

"(...)

I - Suspensão do processo de reforma da autora

A autora comprova que, no dia 23/10/2017, foi assinado um laudo que atestou sua incapacidade definitiva para o serviço militar, por patologia não especificada, sem relação de causa de efeito com o serviço, laudo esse ainda sujeito a revisão de ofício e homologação (fl. 310).

A análise dos laudos juntados aos autos revela um histórico de afastamentos temporários. O ponto comum entre todos eles é o diagnóstico da transexualidade, classificada na CID10 como uma patologia (F64.0). Além da transexualidade, em 13/3/2014 (fl. 310) também houve diagnóstico de episódio depressivo moderado (F32.1) e ansiedade generalizada (F41.1) (fl. 301). Em 14/7/2014 (fl. 291), de transtorno depressivo recorrente, atualmente em remissão (F33.4). Em 16/1/2015, nova inspeção de saúde concedeu licença por 180 dias à parte autora (fls. 312), com base no CID10 F64.0 (transexualidade). Consta do parecer psiquiátrico (fls. 315):

Intenção do militar de assumir definitivamente sua 'identidade feminina', por intermédio de terapia hormonal e procedimento cirúrgico.

(...)

É recomendado, pela literatura especializada, a adoção em tempo integral, por 02 (dois) anos, de vestes próprias do sexo desejado, até a definição sobre o direcionamento do tratamento. Tal fato pode acarretar incompatibilidade funcional com sua condição de militar da ativa da Marinha do Brasil. Sendo assim, a previsão de retorno às suas atividades. (destaques acrescentados)

Uma junta médica atestou a incapacidade temporária da parte autora na inspeção de saúde realizada em 3/10/2017 (fls. 310). Por fim, em 23/10/2017, veio o laudo de incapacidade definitiva.

Percebe-se das conclusões periciais que o motivo predominante dos afastamentos sucessivos concedidos à parte autora é a transexualidade. Um dos motivos alegados é exatamente uma das terapias recomendadas pela literatura médica: a adoção em tempo integral das posturas e vestes do sexo desejado, o feminino, o que, supostamente, conflitaria com a atividade militar.

Não se verificou em nenhum momento redução da capacidade cognitiva ou física da parte autora em razão da busca de sua identidade de gênero. Ao contrário disso, os relatos médicos das entrevistas clínicas observam que a depressão e a ansiedade que antes afligiam a parte autora reduziram com a assunção de sua identidade de gênero feminino.

Sobre o tema, está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal o RE 845.779, em que se discute, em regime de repercussão geral, o direito de transexuais serem tratados de acordo com o gênero com o qual se identificam. O relator do caso, Min. Luís Roberto Barroso, afirmou em seu voto:

'13. Os transexuais são uma das minorias mais marginalizadas e estigmatizadas da sociedade. Para que se tenha uma ideia da gravidade do problema, o Brasil lidera o ranking de violência transfóbica, registrando o maior número absoluto de mortes no cenário mundial. De acordo com informativo divulgado neste ano pelo Projeto de Monitoramento de Homicídios Trans (Trans Murder Monitoring Project), entre janeiro de 2008 e dezembro de 2014, foram registrados 1.731 casos de homicídios de pessoas trans em todo o mundo, sendo que 681 destes dizem respeito ao Brasil (i.e., cerca de 40%). Não por acaso, a expectativa de vida desse grupo é de apenas cerca de 30 anos, muito abaixo daquela apontada pelo IBGE para o brasileiro médio, de quase 75 anos.

14. A incompreensão, o preconceito e a intolerância acompanham os transexuais durante toda a sua vida e em todos os meios de convívio social. Desde a infância, tais pessoas são hostilizadas nas suas famílias, comunidades e na escola.

(...)

15. Atualmente, a transexualidade é considerada uma patologia, mas é preciso olhar o problema dos transexuais sob a perspectiva do direito ao reconhecimento. Na atual versão do Código Internacional de Doenças (CID-10), o transexualismo é catalogado como uma doença. O mesmo se verifica no Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, produzido pela Associação Americana de Psiquiatria, seguido pelo Ministério da Saúde e pelo Conselho Federal de Medicina brasileiros.

É certo que o reconhecimento do transtorno de identidade de gênero como doença psiquiátrica permitiu avanços para os transexuais, ao conferir foros de autoridade científica à sua condição. Isso se refletiu, por exemplo, na autorização de operações de redesignação de sexo, inclusive custeadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), e no reconhecimento da possibilidade de alteração do nome de registro civil após a cirurgia. Porém, mais recentemente, a patologização tem servido para reforçar o preconceito existente na sociedade contra esse grupo. Por isso, é preciso olhar a questão sob a perspectiva do direito ao reconhecimento.

16. A verdade é que não se trata de uma doença, mas de uma condição pessoal, e, logo, não há que se falar em cura. O indivíduo nasceu assim e vai morrer assim. Vale dizer: nenhum tipo ou grau de repressão vai mudar a natureza das coisas. Destratar uma pessoa por ser transexual, isto é, por uma condição inata, é como discriminar alguém por ser negro, judeu, índio ou gay. É simplesmente injusto, quando não perverso'.

(Disponível em https://www.conjur.com.br/dl/voto-ministro-barroso-stf-questao.pdf. Acesso em 13/12/2017).

Portanto, a transexualidade não determina, por si só, a incapacidade laborativa, nem ¿incompatibilidade funcional com sua condição de militar da ativa da Marinha do Brasil¿ (fls. 315). Veja-se que a manifestação da AGU nem sequer faz referência ao laudo médico, limitando-se a defender a tese segundo a qual não seria possível a transposição do quadro masculino para o feminino.

Contudo, o Comando da Marinha conta com quadro masculino e feminino de militares, de forma que a mudança de identidade de gênero da parte autora, em princípio, não parece ser uma circunstância que impossibilite seu eventual reenquadramento funcional. A Lei 9.519/1997, que dispõe sobre a reestruturação dos Corpos e Quadros de Oficiais e de Praças da Marinha, estabelece a igualdade de direitos entre militares femininos e masculinos e prevê a possibilidade de alteração e transferências entre quadros. Veja-se:

Art. 9º Os Oficiais da Marinha, de ambos os sexos, são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição, observados os valores, princípios e normas nela estabelecidos.

(...)

Art. 10. No interesse do Serviço Naval, poderão ser processadas transferências de Oficiais entre os diversos Corpos e Quadros.

Parágrafo único. As normas e requisitos para transferência são estabelecidos por ato do Ministro da Marinha.

(...)

Art. 12. Os efetivos, por postos, para os diferentes Corpos e Quadros de Oficiais, são distribuídos anualmente pelo Poder Executivo, de acordo com as necessidades do serviço e de forma a atender ao adequado fluxo de carreira, observados os limites fixados nesta Lei.

§ 1º A distribuição de efetivos poderá ser alterada no curso do exercício, sempre que necessário, a fim de possibilitar os ajustes indispensáveis motivados por transferências de Corpos e Quadros, ou para atender às necessidades do serviço, desde que não ocorra aumento da despesa total correspondente aos limites fixados no art. 11.

Por sua vez, o Plano de Carreira de Praças da Marinha do Brasil, estabelecido pela Portaria 342/MB, traz a possibilidade de transferência entre Corpos e Quadros:

3.16.1- Motivo de Transferência entre Corpos e Quadros

A transferência da praça é procedida na razão das necessidades do serviço, a critério da Administração Naval, e condicionada ao preenchimento dos requisitos existentes e a capacidade de a praça atender ao emprego previsto no Corpo ou Quadro de destino, em função da qualificação e pra proficiência demonstrada na carreira. As transferências são efetuadas ex officio ou a pedido.

Considerando que a pessoa transexual é caracterizada exatamente pela identificação com o gênero oposto ao do seu sexo biológico, admitir a tese da União, segundo a qual não seria possível a transposição do quadro masculino para o feminino, equivaleria a dizer que transexuais não podem ser admitidos no serviço militar. Tal compreensão violaria frontalmente o art. 3º, IV, da Constituição, que prevê como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil ¿promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação¿.

Não sendo a transexualidade, por si só, circunstância incapacitante para qualquer trabalho, e podendo a autora continuar a prestar o serviço militar independentemente de sua identidade de gênero, a suspensão do processo de reforma é uma medida necessária neste momento processual.

II ¿ Retificação do nome social e gênero da autora nos assentos da Marinha e no tratamento interpessoal

Passa-se à análise do pedido de alteração de nome e gênero da parte autora nos cadastros funcionais e no trato interpessoal.

A sentença proferida no processo 0024515-69.2015.8.19.0002, da 1ª Vara de Família de Niterói, determinou a averbação da alteração do nome e da designação sexual no registro de nascimento da parte autora, para fazer constar o nome BRUNA GURGEL BATISTA e sexo FEMININO (fls. 303/309).

O requerimento de inclusão de nome social feito pela parte autora foi indeferido pela Marinha em 21/6/2017, por falta de previsão legal (fls. 311).

Contudo, o Decreto 8.727/2016 dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

Art. 1o Este Decreto dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis ou transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Parágrafo único. Para os fins deste Decreto, considera-se:

I - nome social - designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida; e

II - identidade de gênero - dimensão da identidade de uma pessoa que diz respeito à forma como se relaciona com as representações de masculinidade e feminilidade e como isso se traduz em sua prática social, sem guardar relação necessária com o sexo atribuído no nascimento.

Art. 2o Os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, em seus atos e procedimentos, deverão adotar o nome social da pessoa travesti ou transexual, de acordo com seu requerimento e com o disposto neste Decreto.

Parágrafo único. É vedado o uso de expressões pejorativas e discriminatórias para referir-se a pessoas travestis ou transexuais.

Art. 3o Os registros dos sistemas de informação, de cadastros, de programas, de serviços, de fichas, de formulários, de prontuários e congêneres dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão conter o campo ¿nome social¿ em destaque, acompanhado do nome civil, que será utilizado apenas para fins administrativos internos. (Vigência)

Art. 4o Constará nos documentos oficiais o nome social da pessoa travesti ou transexual, se requerido expressamente pelo interessado, acompanhado do nome civil.

Art. 5o O órgão ou a entidade da administração pública federal direta, autárquica e fundacional poderá empregar o nome civil da pessoa travesti ou transexual, acompanhado do nome social, apenas quando estritamente necessário ao atendimento do interesse público e à salvaguarda de direitos de terceiros.

Art. 6o A pessoa travesti ou transexual poderá requerer, a qualquer tempo, a inclusão de seu nome social em documentos oficiais e nos registros dos sistemas de informação, de cadastros, de programas, de serviços, de fichas, de formulários, de prontuários e congêneres dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Diante da regulamentação acima e reconhecido judicialmente o direito da parte autora à alteração de seu prenome e de sua designação sexual para o gênero feminino no registro civil, não há óbice ao requerimento."

Considerando que a tutela de urgência em questão não versa sobre a transferência de cargos entre os quadros masculino e feminino do corpo da Marinha - para o que se exige a necessária observância do princípio da legalidade, bem como do acesso através de concurso público - não exsurgem das razões recursais elementos capazes de caracterizar o periculum in mora indispensável para a suspensão da decisão agravada que determinou tão somente a suspensão do processo de reforma compulsória, mantendo-se a parte autora afastada do serviço ativo, bem como a retificação de seu prenome e gênero em seus assentamentos e no tratamento interpessoal, sendo certo que tal retificação encontra amparo legal.

Nestas circunstâncias, por ora, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Intime-se a parte agravada para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, II, do NCPC/2015).

Certificado o resultado da intimação, com ou sem contrarrazões, colha-se a manifestação do Ministério Público Federal (art. 1.019, III, do NCPC/2015).

P. I.

Rio de Janeiro, 24 de maio de 2018.

(assinado eletronicamente ¿ art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006)

MARCELO PEREIRA DA SILVA

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Registro do Sistema em 28/05/2018 por T215511.

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Em decorrência os autos foram remetidos em 11/06/2018 p/ AGU - Turma Espec. III (Administrativo, Cível) - Procuradoria-Regional da União - 2- Região por motivo de Recurso

A contar de 12/06/2018 pelo prazo de 15 Dias (Dobro).

Devolvido em 11/06/2018 por T211491

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Em decorrência os autos foram remetidos em 06/06/2018 p/ Defensoria Pública da União - RJ por motivo de Contrarrazões

A contar de 07/06/2018 pelo prazo de 5 Dias (Dobro).

Devolvido em 07/06/2018 por T211583

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Em decorrencia os autos foram remetidos em 28/05/2018 a (o) 8a.TURMA ESPECIALIZADA para Em face de Decisão/Despacho

Sem contagem de Prazos.

Fonte:http://www.ibdfam.org.br/jurisprudencia/8683/Transexual.%20Veda%C3%A7%C3%A3o%20a%20discrimina%C3%A7%...